浅谈共同侵权制度-凯发网站

　　引言

　　共同侵权制度其实是一种古老的法律制度，早在罗马法时期就有了比较抽象的规定。但是当时的社会还只是处于比较简单的商品经济时代，人们的社会关系也比较简单，共同侵权的事件很少见到。如今，随着商品经济的快速发展，社会分工越来越细，个人劳动已经不能满足迅速膨胀的社会需求。随着人与人之间的相互依赖不断加深，多数人侵权及大规模损害所引发的社会问题和法律问题越来越为人们所关注，这也成为侵权法理论研究的重要课题。在此，笔者就共同侵权制度问题谈谈自己的看法。

　　共同侵权行为有广义上和狭义上的共同侵权行为两种。广义上的共同侵权行为包括共同加害行为、共同危险行为和教唆帮助行为，狭义上的共同侵权行为仅指共同加害行为，本文所指是狭义上的共同侵权行为。《侵权责仟法》第8条规定:“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”共同侵权行为是指两人或两人以上因共同故意或共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的行为。

　　一、共同侵权行为制度的发展

　　《民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”该条规定非常抽象，在概念上首次使用了“共同侵权”，并确定了共同侵权人之间的责任形式为连带责任。从1986年《民法通则》整体来看，该法仅对共同侵权制度做了概念性的规定，并未涉及共同危险和教唆、帮助行为。在之后1988年《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》（试行）中也仅有第148条涉及共同侵权问题的规定，仍旧不是很全面。在这种情况下，为了防止不当地扩大和缩小连带责任的范围和统一判例，最高法院又对共同侵权行为进行了解释。2003年12月4日，最高人民法院审判委员会通过了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)，其中第三条规定:“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”

　　2009年12月26日，在经历两次次审议后，十一届全国人大常委会第十二次会议审议通过了《侵权责任法》。该法第二章“责任构成和责任方式”中共有五个条文涉及二人以上实施侵权行为的规定。其中第八条和第九条分别规定了二人以上共同实施侵权行为与教唆、帮助他人实施侵权行为的情况，在这两类侵权行为中，加害人之间往往存在共同的故意，其需要承担的责任也较重。第十条、第十一条和第十二条中分别规定了共同危险行为和无意思联络的数人侵权，在这两类的侵权行为中，加害人之间不存在共同的故意，但由于加害人的不明确或者损害结果的难以分割，因此法律对加害人之间的责任承担做出了规定。值得讨论的是，我国《侵权责任法》关于无意思联络的数人侵权行为即规定了连带责任的情形又规定了按份责任的情形，形成了与任何大陆法系国家不同的立法模式。

　　二、共同侵权责任的构成要件

　　1、行为人须为两人以上。就是指共同侵权行为人必须为两人以上，如果是单个的侵权行为人实施侵权行为那么就只能产生单独侵权责任。理论上讲，仅仅考虑自然人主体实施行为时是否为复数来判断其是否构成共同侵权责任是远远不够的，还应该考虑该两个以上自然人是否都具有侵权责任能力。从我国法律体系看，《民法通则》及《侵权责任法》都没有关于侵权行为能力的规定，而是以自然人是否具有民事行为能力为标准。所以当无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施共同加害行为时，应慎重考虑其承担责任的问题。而且从我国司法实践可以看出:共同侵权行为的行为主体一般由自然人构成，但并不限于自然人。两个或者两个以上的法人或其他组织亦有实施共同侵权行为的可能。共同侵权行为具有主体多人性的特征，共同侵权行为人必须是两个或两个以上的人，既可以是自然人，也可以是法人或其他组织。《侵权责任法》第八条的规定也没有排除两个以上的民事主体为法人或其他组织的情况，而在现实中也存在共同侵权主体均为法人或其他组织的情形。

　　2、多个行为人均实施了一定的行为。各个行为人虽各自实施一定的行为，但各自的行为都是针对一定的对象，是相互联系的，是造成损害的统一的、不可分割的原因。

　　3、损害结果必须具有同一性。多个行为人虽然实施了多个行为，但多个行为所造成的损害结果是统一的、不可分割的。如果损害结果并不是统一的，是可以分割的，如甲打伤受害人的眼睛，乙打伤受害人的脚部，则不产生共同侵权责任。

　　4、共同加害行为与损害结果之间存在因果联系。共同侵权行为不要求每个加害人的行为与损害结果之间都存在因果关系，只需行为整体与损害结果间存在因果关系即可。有学者将这种因果关系的类型称为“可能的因果关系”，即在遭受共同加害行为时，受害人仅需就加害人间存在共谋负举证责任，而不必证明各加害行为与损害结果间的因果关系。

　　5、行为人之间在主观上一般须有共同过错。关于过错的学说主要有两种，即主观过错说和客观过错说。主观过错说认为过错是指行为人具有的一种应受非难的心理状态。客观过错说则认为过错是一种民事义务的违反行为而不是一种主观心理状态。在我国，理论界的通说认为过错是行为人的可归责的心理状态，而对过错的判断则必须依据行为人的外在行为表现。过错的形式分为故意和过失两种。故意，是指行为人预见自己行为的后果，仍然希望或放任结果发生的主观心理状态。过失，包括疏忽大意和过于自信，疏忽大意指行为人对自己行为的结果应当或能够预见而没有预见，过于自信则指行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以避免。各加害主体的主观过错只在特殊情况下不是共同侵权行为的构成要件，如因公害引起的共同侵权中，因公害的侵权行为本身不以行为人有无主观过错为要件，故在认定此类共同侵权行为时也无须考察行为人的主观状态。

　　三、不同国家关于共同侵权行为的规定的比较分析

　　1、德国。1900年《德国民法典》首创了共同侵权行为及其民事责任的立法例，随后其纷纷被大陆法系国家所仿效，形成了具有各国特色的共同侵权制度。《德国民法典》第830条第1款规定：“数人因共同实施的侵权行为引起损害的，任何一人均对损害负责。不能确定数关系人中何人因其行为引起损害的，适用相同规定。”第2款规定：“教唆人和帮助人视同共同行为人。”该条仅对共同侵权行为做出了规定，但对于共同侵权行为的后果则规定于第840条：“数人对因侵权行为而发生的损害共同负责的，则作为连带债务人承担责任。”根据《德国民法典》第830条的规定，德国共同侵权行为可以分为三种类型：（1）狭义的共同侵权（第一款第一句）；（2）共同危险行为（第一款第二句）；（3）教唆帮助行为（第二款）。《德国民法典》对共同侵权制度的规定可以说是层次分明，在狭义的共同侵权领域严格以意思联络为要件，使共同侵权人无论是在道德上还是在理论上都具有可责难性。

　　2、日本。《日本民法典》第719条规定:“数人因共同侵权给他人造成损害时，各自对其损害的赔偿负连带责任。”由此规定可以看出日本民法中共同侵权制度的设立仍是仿照《德国民法典》第830条。但是在共同侵权的构成要件上，日本无论是从理论还是判例上都认为加害人之间只要具有客观的关联共同性就可以构成共同侵权。在日本理论界，持客观关联共同说的学者主要有我妻荣博士、加藤教授等。我妻荣博士认为，《日本民法典》第719条规定的狭义共同侵权行为不以共同行为人主观性的联系为必要，只要在相当因果关系的范围内有关联共同的行为即可。其理由为第719条所规定的场合是数人因违法行为造成了损害。如果该违法行为与其造成的损害具有相当因果关系，那么加害人就应该对其造成的损害负赔偿责任。即使加害人之间的行为对损害结果来说是竞合的，但只要加害行为与损害结果处于相当因果关系之上，那么让每个加害人都对损害结果承担责任也是理所当然的事。日本也有很多学者坚持主观关联共同说，如前田达明教授。但是法院在审判的过程中仍然坚持以客观关联共同说作为其判案依据。这也造成了日本理论界对于共同侵权制度的百家争鸣。

　　3、法国。《法国民法典》非常重视法律的统一性，在侵权法中法国民法仅承认侵权行为的单一标准，即认为人们可能在不同的条件下因他人的过错而受到伤害，但只要存在过错、损害和因果关系，他们就只能产生同样的结果。基于这种思想，在1804年法国民法典制定时，立法者采用概括式的方法对一般侵权行为做了抽象的规定，但对共同侵权行为却只字未提。《法国民法典》第1202条规定：“债之连带关系应明文订定，不得推定。前项规则仅在依法律之规定当然成立连带关系的场合停止适用。”因此在法国无论是主观的共同加害行为还是客观的共同加害行为都无法适用连带责任。所以在法国民法上对共同侵权行为的规定通常还原为侵权行为的一般理论来进行讨论，即从共同侵权行为的构成要件切入，这样就必然引出因果关系的理论。当发生数人侵权时，法官一般先就加害人的过错与损害结果间的因果关系进行考察。如果加害人的过错对于全部损害结果有因果关系，则加害人须就全部损害结果负责，此时加害人间有无主观的共同关系则在所不问。综上，法国民法对于连带责任适用具有严格规定，但同时又没有规定共同侵权行为，因此法国判例和学说上只能通过不真正连带制度的规定来规制共同侵权行为。另外在原因竞合的情形中，被告也可以通过证明与其无关的第二人的行为是导致损害发生的唯一原因而免责。

　　4、美国。在美国研究数人侵权理论的模式被称为“joint and several liability”，直译为中文就是共同和分别的责任。由此可见，数人侵权的情况下，行为人之间的责任形式可分为两种，一种是连带责任，一种是分别责任。由此，可以总结出目前美国传统共同侵权理论的逻辑体系。在发生数人侵权的案件中，美国的法官首先考虑的是各个行为人的行为是否导致了一个“不可分的损害”（indivisible harm）。如果行为人造成的损害不可分，那就无需讨论行为人是同时侵权人（concurrent tortfeasors）或者共同侵权人（joint tortfeasors）。当损害结果可分时（divisible harm），原则上行为人之间应该是分别责任，但如果能证明他们之间存在共谋，那同样可以要求他们承担连带责任。在美国传统共同侵权理论也被称为“深口袋”( deep pocket）因为在共同侵权人中，即使过错非常小的行为人，也要对受害人所有的损失负责。这使得共同侵权人纷纷请求和受害人达成庭外和解，以免在诉讼中成为连带责任人而为原告所有的损失埋单。美国侵权法共同侵权制度经历了一个近代扩张和现代萎缩的起伏历史。在损害不可分理论提出后，加害人要为偶然的竞合行为对受害人承担连带责任。但在现代，在比较过失理论提出后，美国各州又提出了各种混合责任的承担方式，这其实是美国法官与立法者在实质正义与形式正义之间寻求平衡的努力结果。

　　5、英国。和美国共同侵权制度的表述一样，英国共同侵权制度同样表述为“joint and several liability"。但与美国的共同侵权模式不同的是，英国法将several liability规定为一种共同侵权的类型，将joint liability规定为另一种侵权类型，两者之间在普通法时期存在着显著的区别。当数人的独立行为给受害人造成了同一损害，那么他们之间就构成分别的责任（several liability），每个侵权人都对所有损害结果独立的承担责任，但受害人最多只能获得一份的赔偿。共同的责任（joint liability）是指两个以上加害人基于同一目的给他人造成了损害，共同的侵权责任人中的每一个人都对所有的损害负责，但受害人同样只能获得一份赔偿。

　　综合来说，大陆法系国家的法律特色是以成文法为主，而英美法系国家则更注重判例。这种区别造成了在法学研究上大陆法系国家的学者重视对法条的解释和适用，而英美法系国家学者则更注重对案例所蕴含原则的探究和对未来案件的影响。在大陆法系国家中，德国民法无疑是先驱，对于共同侵权制度的规定也相比其他国家更为严谨。在上文日本共同侵权制度的介绍中可以看出，德国共同侵权制度与日本最大的区别在于对共同侵权行为“共同性”的认定不同。在对法国民法进行分析后，这一论断就更明显了，法国民法中根本就没有设立共同侵权的一般条款，在多数人侵权的场合下，法国民法通过对因果关系的讨论和不真正连带责任的应用来解决这一难题。由此可以得出，大陆法系关于共同侵权制度的“共同性”要件就像是立法者手中的橡皮泥，他们总能根据自己的意愿捏出适合自己想要的形状，其唯一的差别是手法的高低。相对于大陆法系国家的立法例而言，英美法系国家的共同侵权制度更注重行为造成的损害及加害人的责任承担方式。传统共同侵权的责任形式为连带责任，在总量上为实现赔偿受害人损害提供了保证，但与此同时也可能造成过错比例非常小的加害人却承担所有赔偿责任的情形。另外，英美法系国家共同侵权制度的变革也给我们带来了启发，即在共同侵权行为中适用按份责任并非是不可能，反而在某些情况中，共同与按份责任混合的形式更有利于体现公平正义。

　　四、外国共同侵权制度对我国共同侵权制度完善的启示

　　1、关于《侵权责任法》第十二条

　　《侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应责任;难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”根据该条规定，加害部分不明的，加害人之间平均承担责任。在德国民法、日本民法和我国台湾地区“民法”中，加害部分不明的情形和共同侵权行为都规定在同一条款中，一般作为共同危险行为处理，加害人需承担连带责任。王泽鉴教授谓:“盖加害人不明即应负连带责任，现加害人已明，仅加害部分不明，自应使负连带责任。”王泽鉴教授举轻以明重的解释非常具有说服力。由此可见，使加害部分不明的加害人承担按份责任不仅不符合传统民法共同危险行为的理论，而且加重了受害人的举证负担。规定中所称的“难以确定责任大小的”，指的应是受害人对加害人加害部分举证不能的情形，为保护受害人的利益，法律推定加害人之间平均承担责任。但这种推定应允许加害人通过举证自己的责任范围来推翻。我国《侵权责任法》对加害部分不明的推定虽然减轻了受害人一部分的举证责任，但从整体上来说与其他大陆法系国家相比，受害人仍然担负着沉重的举证负担。

　　所以笔者建议，在加害部分不明的情况下规定加害人之间承担连带责任。这种做法最少有两点好处：第一，可以将《侵权责任法》第十二条规定的举证责任从受害人转移给加害人。如果在加害部分不明时加害人需承担连带责任，那么为避免与他人连带，加害人便会想方设法证明自己的加害行为与损害结果之间的对应关系，这样受害人只需证明其损害是否由加害人共同造成的就可以受到《侵权责任法》第十二条的保护，这大大减轻了受害人的举证责任；第二，从侵权法的经济成本考虑，加害人对损害范围的证明成本远远小于受害人，使加害人承担举证责任将减少社会资源的浪费。

　　2、关于共同侵权制度中的市场份额责任

　　美国共同侵权责任的承担是通过法官在判例中不断发展的。美国各州在审理des案中，各州最高法院适用了不同的理论。des是在四十年代经过美国食品与医药管理局（fda）批准投放市场的一种保胎药，这种药是被怀孕妇女用来预防流产的。许多妇女因为她们母亲在怀孕期间，服用了这种保胎药，而被诊断出患上同样一种罕见的癌症。这种药没有申请专利，许多制药厂都生产这种药，随处可以买到，而且它的副作用只有在妇女达到生育年龄时才能发现。二十世纪八十年代，全美出现一千余起des诉讼案，但是原告都无法证明她们的母亲在怀孕时服用的是哪一家制药厂生产的des。为保护受害人的合法权利，各州试图适用各种理论来解决这个问题，有的州法院采用一致行为理论（concert of action），有的州法院采用了替代责任理论（alternate liability），而加州最高法院在审理sindell v. abbott laboratories 案中，创立了著名的市场份额责任理论（market share liability），法官认为原告虽然不能确认哪一家企业生产的药物造成的损害，但可以确认同类产品的生产者，如果哪一个被告要否定其责任，要证明其产品未被原告的母亲服用。对于原告的赔偿应当由原告母亲服药期间所有生产des的制药厂，按照它们在市场中的占有份额来分担。市场份额理论对于充分保护弱者权利，为完善产品责任制度发挥了积极的作用。

　　笔者认为，我国的共同侵权责任理论也可以消化吸收市场份额责任理论。当然适用市场份额责任理论必须要有严格的限制，必须满足一下几个条件：第一，原告受到伤害期间，被告的工厂生产相同或相似的产品；第二，所有生产者的产品都是可替代的，因此能用于同样的目的或同样的倾向引起原告的损害；第三，原告要证明哪一家产品的生产者是不可能的。不符合这些基本条件，不能适用市场份额责任理论。

　　结语

　　从共同侵权制度的立法发展以及司法实践，我们可以看出：共同侵权制度都是在对加害人的公平与对受害人的救济之间寻求平衡，当实在难以达到平衡时，则向受害人倾斜，而倾斜的程度会随着社会经济形态，社会道德伦理等因素的变化而变化，因此，对共同侵权制度的研究是永无止境的。

（常德市鼎城区人民法院 周文俊）